Współpraca między przedsiębiorcami w obrocie gospodarczym powinna opierać się przede wszystkim na wzajemnym zaufaniu i lojalności. Niestety, obecnie (inaczej niż w nieodległej jeszcze przeszłości) cechy te są coraz rzadsze, dlatego też przedsiębiorcy podchodzą do wza-jemnej współpracy z ograniczonym zaufaniem – przejawem takiej praktyki jest zaś coraz częstsze występowanie w obrocie prawnym umów o zachowaniu poufności, określanych po-tocznie jako NDA (z angielskiego Non-Disclosure Agreement).
We współczesnym obrocie gospodarczym doszło do znacznego wzrostu znaczenia niemate-rialnych wartości przedsiębiorstwa, takich jak np. wiedza o dostawcach, rynkach zbytu, know-how czy organizacji procesów technologicznych. Wszystkie te informacje mają charakter ta-jemnicy przedsiębiorstwa o wymiernej wartości gospodarczej. Ochrona tego rodzaju informacji jest usankcjonowana prawnie w art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieucz-ciwej konkurencji, który określa jako czyn nieuczciwej konkurencji przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy.
Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa uregulowana prawem ma jednak charakter podstawowy i obejmuje przede wszystkim sytuacje nieuprawnionego wejścia w posiadanie informacji pouf-nych innego przedsiębiorcy. Problematyczna pozostaje kwestia dobrowolnego przekazania tego rodzaju informacji osobie trzeciej, np. w ramach prowadzonych negocjacji na temat przy-szłej współpracy – lub wręcz już w ramach tej współpracy. Tę właśnie lukę prawną wypełniają umowy o zachowaniu poufności.
Umowę o zachowaniu poufności należy traktować jako środek nadzwyczajnej ostrożności, z którego warto skorzystać we wszystkich tych przypadkach, gdy w relacjach z osobą trzecią (niezależnie czy będzie to osoba fizyczna czy osoba prawna) może choćby potencjalnie dojść do przekazania wartościowych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Obecnie powszechną staje się praktyka, w której zawarcie umowy o zachowaniu poufności traktuje się wręcz jako wstępny warunek do samego rozpoczęcia rozmów między stronami w przedmiocie przyszłej współpracy.
Istotą umowy o zachowaniu poufności jest zobowiązanie drugiej ze stron (lub obu stron syme-trycznie), łącznie z jej pracownikami i przedstawicielami, do zachowania jako poufnych wszel-kich informacji o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa przekazywanych drugiej stronie. Po-prawnie sformułowana umowa tego typu powinna więc zawierać co najmniej następujące ele-menty: (1) w miarę konkretne zdefiniowanie zakresu informacji podlegających ochronie, (2) wyznaczenie kręgu podmiotów zobowiązanych do poufności, a więc poza samym kontrahen-tem także jego pracowników lub współpracowników (włącznie z wymogiem nałożenia na nich odrębnych, podobnych standardów poufności), (3) ustalenie okresu czasu, w jakim informacje mają pozostać poufne, (4) zdefiniowanie wyjątków od poufności, a więc określenie, jakie in-formacje, kiedy, w jakim celu i w jakich okolicznościach mogą zostać ujawnione, oraz (5) okre-ślenie sankcji grożących za złamanie nakazu poufności informacji.
Z praktycznego punktu widzenia bardzo istotna jest kategoria postanowień wskazana powyżej w punkcie 5 – dobrze dobrany rodzaj i dotkliwość sankcji jest bowiem najlepszym sposobem na wyegzekwowanie zarówno przestrzegania poufności informacji, jak – w razie jego złamania – otrzymania stosownego odszkodowania. Najlepszym rodzajem sankcji w tego typu przypad-ku jest zastrzeżenie kary umownej o odpowiedniej wysokości – powiązanej wprost z wartością przekazywanych informacji poufnych. Warto w takim przypadku uwzględnić w umowie o za-chowaniu poufności także dodatkowe zastrzeżenie o zachowaniu uprawnienia do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego w przypadku gdy szkoda wywołana złamaniem nakazu pouf-ności przekroczy wysokość zastrzeżonej kary umownej.
Charakter prawny kary umownej powoduje, iż przymusowe dochodzenie na jej podstawie re-kompensaty pieniężnej np. przed sądem powszechnym, jest łatwiejsze w praktyce. Strona po-szkodowana musi bowiem udowodnić jedynie fakt naruszenia zakazu, aby jej roszczenie było zasadne, niezależnie od tego czy w rzeczywistości poniosła jakąkolwiek szkodę (choć należy pamiętać, iż sprawca naruszenia może bronić się zarzutem wygórowanej kary umownej i żą-dać tym samym jej miarkowania).
Z technicznego punktu widzenia umowa o zachowaniu poufności powinna posiadać formę pi-semną dla celów dowodowych. Powinna zostać zawarta przez upoważnionych przedstawicieli. Co do zasady umowy tego rodzaju stanowią odrębny dokument, ale nie ma przeciwwskazań, aby postanowienia umowne dotyczące zachowania poufności były częścią innej, większej umowy – np. ramowej umowy o współpracy.